viernes, 19 de octubre de 2012

La unidad y la coherencia en el ordenamiento jurídico - DC


Resumen práctico.

INTRODUCCIÓN


El presente trabajo desglosa y compara las fuentes de las cuales surgen el ordenamiento jurídico y el desarrollo de este, así también se infiere características y las dificultades a la hora de reconocer su unidad a la hora de llevarla a la práctica.
El ordenamiento jurídico se caracteriza se caracteriza no solo por regir un país y darle a este una personalidad, sino que internamente juega un rol fundamental; cual es regir a su pueblo y conducir los poderes estatales de manera, que estos no vulneren las disposiciones legales.
Otra característica es la unidad formal del ordenamiento jurídico, es decir, cada tipo de norma en función de su fuente de producción va a ser igual a las que siguen su misma forma aunque el contenido sea distinto, vale decir que por la unidad que tiene estas van a encontrar cierto complemento a pesar de su variación.
El derecho está formado por dos tipos de reglas jurídicas: las reglas jurídicas primarias que imponen obligaciones de conducta; y las secundarias que confieren potestades para que algunas personas introduzcan reglas primarias (por ejemplo, la regla que faculta a la Cámara de Diputados a fijar los impuestos). Esta formación


 I-     LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

a-    Fuentes reconocidas y fuentes delegadas
La dificultad para ubicar todas las normas constitutivas de un ordenamiento depende del hecho de que generalmente estas normas no provienen de una sola fuente.
Podremos distinguir los ordenamientos jurídicos en simples y complejos.
De acuerdo con nuestra experiencia de historiadores y juristas, los ordenamientos jurídicos son complejos. La imagen de un ordenamiento integrado solamente por dos personajes, el legislador, que crea la norma, y los súbditos que las reciben, es puramente escolástica.
Aun un ordenamiento restringido, poco institucionalizado, aplicable a un grupo social de pocos miembros, como la familia, es generalmente un ordenamiento complejo puesto que no siempre las reglas de conducta que rigen a los miembros del grupo tienen como fuente única la autoridad paterna; a veces, delega una parte del poder normativo a su esposa, o al hijo mayor.
En algunos casos dios ha delegado en los hombres la producción de leyes para regular su conducta, bien a través del dictamen de la razón (derecho natural) o bien a través de la voluntad de los superiores (derecho positivo).
La complejidad de un ordenamiento jurídico proviene del hecho de que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular las conductas es tan grande que no hay ningún poder ( u órgano) capaz de satisfacerlas por si mismo. Para dar solución a esta exigencia el poder supremo recurre generalmente a dos medios:
1.    La recepción de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes
2.    La delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores.
Por estas razones, en todos los ordenamientos, al lado de las fuentes directas se encuentran fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas.
Un típico ejemplo de recepción y, por tanto, tanto, de fuente reconocida es la costumbre en los ordenamientos estatales modernos, donde las fuente directa y superior es la ley.
Naturalmente, se puede también considerar la posibilidad de acudir a la costumbre como una autorización a los ciudadanos para producir normas jurídicas por medio de su comportamiento uniforme, es decir, considerar también la costumbre entre las fuentes delegadas, atribuyéndose a los usuarios la calificación de órganos estatales autorizados para producir normas jurídicas con su comportamiento uniforme. En la recepción el ordenamiento jurídico acoge un producto ya hecho; en la delegación, lo hace elaborar, ordenando una producción futura.la costumbre se asemeja más a un producto natural; el reglamento, el acto administrativo o la sentencia del magistrado a un producto artificial.
Un típico ejemplo de fuente delegada es el reglamento respecto de la ley.los reglamentos son, como las leyes, normas generales y abstractas; pero, a diferencia de las leyes, su producción se confía generalmente al poder ejecutivo por delegación del poder legislativo, y una de sus funciones es la de integrar leyes muy genérica, que contienen solo máximas de dirección y que no pueden ser aplicadas sin una especificación posterior. Otra fuente de normas en un ordenamiento jurídico es el poder atribuido a los particulares para regular mediante actos voluntarios sus intereses propios; e trata del poder negocial.la pertenencia de esta fuente a la categoría de fuentes reconocidas o a la de fuentes delegadas es menos nototria.se trata de decidir si la autonomía privada debe ser considerada como un residuo de un poder normativo natural o privado, anterior al estado, o, más bien, como un producto del poder originario del estado.


b-   Tipos de fuentes y formación histórica del ordenamiento

En todo ordenamiento el último punto de referencia de toda norma es el poder originario (fuente de fuentes), esto es, el poder al lado del cual no existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurídico. La complejidad del ordenamiento, esto es, el hecho de que en un ordenamiento real las normas afluyen a través de diferentes canales, históricamente depende de dos razones fundamentales:

1-    Ningún ordenamiento nace en un desierto; el estado no es una sociedad natural, en ningún momento privada de leyes, ya que es una sociedad en la cual están vigentes normas de varios géneros, morales, sociales, religiosas, consuetudinarias, reglas convencionales, y así sucesivamente. hablamos del poder originario por ejemplo en el caso de un límite externo del poder soberano.

2-    El poder originario, una vez constituido satisface la necesidad de una normatividad siempre actual, nuevos centros e producción jurídica, atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras subordinadas a las legislaturas ( los reglamentos); a los entes autónomos territoriales el poder de dictar normas adaptadas a las necesidades locales ( el poder normativo de las regiones, de la provincia, de las comunas), y a los particulares el poder de regular los asuntos propios por medio de los negocios jurídicos( el poder negocial).
La multiplicación de las fuentes no deriva de una limitación proveniente del exterior, sino como una autolimitación del poder soberano, que sustrae de sí mismo una parte del poder normativo para darlo a otros órganos o entes, dependientes de aquel. Se puede hablar en este caso de límite interno del poder normativo originario.
S interesante observar como este doble proceso de formación de un    ordenamiento, a través de la absorción de un derecho preexistente y la creación de un derecho nuevo, y la consiguiente problemática de la limitación externa e interna del poder originario, es respetado fielmente en las dos concepciones principales con las que los iusnaturalistas explicaban el paso del estado de naturaleza al estado civil.
De acuerdo con el pensamiento iusnaturalistas, el poder civil originario surge de un estado de naturaleza precedente, a través del procedimiento característico del contrato social. Pero solo hay dos modos de concebir este contrato social, la primera habloesiana, que estipula el contrato renuncian a todos los derechos del estado de naturaleza y entonces el poder civil nace sin límites, es decir, toda limitación futura será autolimitación; y la segunda lockiana, el poder civil se fundamenta en el fin de asegurar mejor el disfrute de los derechos naturales (vida, propiedad, libertad)y, por consiguiente, nace originariamente limitado por un derecho preexistente.

 *      Las fuentes del derecho

Tenemos las fuentes originarias y fuentes derivadas; hemos subdividido luego las fuentes derivadas en fuentes reconocidas y en fuentes delegadas, y hablamos también de una fuente de las fuentes. Pero no hemos dicho hasta ahora qué se entiende por “fuente”. Podríamos aceptar aquí una definición muy conocida: “fuentes del derecho” son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. Lo que interesa resaltar en una teoría general del ordenamiento jurídico no es tanto cuántas y cuáles sean las fuentes del derecho en un ordenamiento jurídico moderno, como el hecho de que, en el mismo momento en el cual se reconoce que existen actos o hechos de los cuales se hacen depender la producción de normas jurídicas (precisamente las fuentes del derecho, se reconoce también que el ordenamiento jurídico, más allá de regular el comportamiento de las personas, regula también el modo como se debe producir la regla.
Se suele decir que el ordenamiento jurídico regula la propia producción normativa. Ya habíamos visto que junto a las normas de comportamiento se encontraban normas de estructura. Estas normas de estructura se pueden considerar también como las normas para la producción jurídica, o sea, las normas que regulan los procedimientos de reglamentación jurídica, es decir, normas que no regulan comportamiento, sino el modo de regular un comportamiento, o, más exactamente, el comportamiento que regulan tiene que ver con la producción de las reglas, consideremos un ordenamiento elemental como el familiar. Esta norma no dice nada acerca de la forma cómo los hijos deben cumplir sus deberes escolares; simplemente determina a quién corresponde establece estos deberes, esto es, crea una fuente de derecho.
En todos los grados normativos encontramos normas de conducta y normas de estructura, esto es, normas encargadas directamente de regular las conductas de las personas, y normas encargadas de regular la producción de otras normas. Comencemos con la Constitución: en una Constitución como la italiana hay normas que sólo atribuyen directamente derechos y deberes ciudadanos, como las relativas a los derechos de libertad. Pero hay otras normas que regulan el procedimiento por medio del cual el Parlamento puede ejercer el poder legislativo, y no establecen nada en relación con las personas, limitándose a determinar el modo como pueden ser dictadas las normas relativas a las personas. En cuanto a las leyes ordinarias, aún no todas están dirigidas directamente a los ciudadanos, y la mayor parte de ellas, como las leyes penales y gran parte de las leyes de procedimiento, tienen por objeto impartir instrucciones a los jueces acerca de la manera como ellos deben dictar esas normas individuales y concretas que son las sentencias, o bien no son normas de conducta sino normas para la producción de otras normas.
El estudio del ordenamiento jurídico permite entender la naturaleza y la importancia de las normas. Desde el punto de vista formal, la teoría de la norma jurídica se había detenido en la consideración de las normas como imperativos, entendiendo por imperativos el mandato de hacer o no hacer. Si también tomamos en consideración las normas para la producción de otras normas, debemos colocar al lado de los imperativos, entendidos como mandatos de hacer o de no hacer, que podemos denominar imperativos de primera instancia, los imperativos de segunda instancia, entendidos como mandatos para ordenar, etc. Sólo la consideración del ordenamiento en su conjunto permite percibir la presencia de estas normas de segunda instancia. La clasificación de este tipo de normas es más compleja que de las normas de primera instancia que clasificamos, siguiendo la tripartición clásica, en normas imperativas, prohibitivas y permisivas. Se pueden distinguir nueve tipos de normas de segunda instancia:
1.    Normas que ordenan mandar (por ejemplo: art. 34, inc. 2 Constitución Italiana, por el cual el constituyente ordena al legislador ordinario promulgar leyes que hagan obligatoria la instrucción).

2.    Normas que prohíben mandar (art. 27, inc. 4, que prohíbe al legislador imponer la pena de muerte).


3.    Normas que permiten mandar (en todos los casos en los cuales el constituyente considera que no debe intervenir para dictar normas sobre algunas materias, se puede decir que aquél le permite regularlas al legislador. Por ejemplo, el art. 32, inc. 2, permite al legislador ordinario establecer normas relativas a materias sanitarias).

4.    Normas que ordenan prohibir (art. 18, inc. 2, el constituyente impone al legislador ordinario dictar normas que prohíban las asociaciones secretas).

5.    Normas que prohíben prohibir (art. 22: “Nadie podrá ser privado por motivos políticos, de la capacidad jurídica, de la ciudadanía, del nombre”.

6.    Normas que permiten prohibir (a propósito del art. 40 de la Constitución, que sanciona la libertad de huelga, se puede observar que ni en éste ni en otro lugar se habla de la libertad de paro patronal; esta laguna se podría interpretar como si el constituyente hubiere dejado al legislador la facultad de prohibirlo).

7.    Normas que ordenan permitir (este caso coincide con el quinto).

8.    Normas que prohíben permitir (este caso coincide con el cuarto).

9.    Normas que permiten permitir (como el permiso es la negación de una prohibición, éste es el caso de una ley constitucional que derogue una prohibición contenida en una ley constitucional precedente).

 *      Elaboración gradual del ordenamiento

No podríamos hablar de un ordenamiento jurídico si no lo consideramos como algo unitario. Es fácilmente comprensible que un ordenamiento simple sea unitario, es decir, que sus normas provengan de una sola fuente. Pero que un ordenamiento complejo sea unitario es algo que se debe explicar.
Acogemos aquí la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Velsen, comoquiera que esta teoría sirve para explicar la unidad de un ordenamiento jurídico complejo. La esencia de esta teoría está en que las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a todas las otras normas; esto significa que norma se esparce dando lugar a un conjunto unitario, que se puede denominar justamente “ordenamiento”. La norma fundamental es el término unificador de las normas que componen un ordenamiento jurídico. Sin ella, las normas de que hemos hablado hasta ahora constituirán un conjunto informe, mas no un ordenamiento. En otras palabras, por numerosas que sean las fuentes del derecho en un ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o indirectamente, con giros más o menos tortuosos, todas las fuentes del derecho convergerían en una única norma.
Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferiores en un ordenamiento jurídico, éste tiene una estructura jerárquica. Las normas de un ordenamiento están dispuestas en orden jerárquico.
En una estructura jerárquica como la del ordenamiento jurídico, los términos “ejecución” y “producción” son relativos, porque la misma norma puede ser considerada, al mismo tiempo, ejecutiva y productiva; ejecutiva respecto de la norma superior, y productiva respecto de la norma inferior. Las leyes ordinarias ejecutan la Constitución y producen los reglamentos. Los reglamentos ejecutan las leyes ordinarias y producen los comportamientos conformes con aquellas. Todas las fases de un ordenamiento son en conjunto ejecutivas y productivas, con excepción de la que está en el grado más alto y de la que está en el grado más bajo. El grado más bajo está compuesto por actos ejecutivos, razón por la cual estos actos son ejecutivos y no productivos. El grado más alto está constituido por la norma fundamental  que, por tanto, es productiva y no ejecutiva.
Por lo general, la estructura jerárquica de un ordenamiento se representa como una pirámide, por lo que también se habla de construcción piramidal del ordenamiento jurídico. En esta pirámide el vértice está ocupado por la norma fundamental, y la base está constituida por los actos ejecutivos. Si miramos de abajo hacia arriba, veremos, por el contrario, una serie de procesos de ejecución jurídica. En los grados intermedios, hay un conjunto de producción y ejecución, y en los grados extremos hay o sólo producción (norma fundamental) o sólo ejecución (actos ejecutivos). Este doble proceso ascendente y descendente puede ser aclarado aún más con otras dos nociones características del lenguaje jurídico: poder y deber.
Mientras que la producción jurídica es la expresión de un poder (originario o derivado), la ejecución revela el cumplimiento de un deber. Una norma que atribuye a una persona o a un órgano el poder de dictar normas jurídicas impone, al mismo tiempo, a otra persona, el deber de obedecerlas. Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro. Denominados poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a ésta o aquella persona de cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el comportamiento a que está obligado el que se  halla sometido al poder. No hay deber respecto de un sujeto sin que exista un poder por parte del otro sujeto. A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le corresponde un deber, sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema, muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a este estudio.

*      Límites materiales y límites formales

El órgano superior atribuye un poder normativo a un órgano inferior, no le atribuye un poder ilimitado, puesto que el hacerlo establece también los límites dentro de los cuales puede ser ejercido dicho poder normativo. Tanto el ejercicio del poder negocial como el ejercicio del poder jurisdiccional están limitados por el poder legislativo, y éste, a su vez, está limitado por el poder constitucional. A medida que se desciende a lo largo de la pirámide, el poder normativo está cada vez más circunscrito. Piénsese en la cantidad de poder atribuido a la fuente negocial con respecto a la atribuida a la fuente legislativa.
            Los límites con los cuales el poder superior restringe y regula el poder inferior son de dos tipos diferentes:
a.    Relativos al contenido.
b.    Relativos a la forma.
Por esto se habla de límites materiales y de límites formales. El primer tipo de límites tiene que ver con el contenido de la norma que el inferior está autorizado para dictar, y el segundo tipo se refiere a la forma, esto es, al modo o al procedimiento por medio del cual el inferior debe dictar la norma. Desde el punto de vista del inferior, puede observarse que éste recibe un poder limitado, en relación con aquello que puede mandar o prohibir, o respecto de cómo puede mandar o prohibir.
El paso de la norma constitucional a la ordinaria son frecuentes y evidentes tanto los límites materiales como los formales. Cuando la ley constitucional atribuye a los ciudadanos, por ejemplo, el derecho a la libertad religiosa, limita el contenido normativo del legislador ordinario, o sea, que le prohíbe dictar normas que tengan por contenido la restricción o la supresión de la libertad religiosa. Los límites de contenido pueden ser positivos o negativos, según que la Constitución le imponga al legislador ordinario dictar normas en una materia determinada (mandato de ordenar), o bien le prohíba dictar normas en una determinada materia (prohibición de ordenar o mandato de permitir).
Cuando una Constitución establece que el Estado debe proveer a la instrucción hasta una cierta edad, le atribuye al legislador ordinario un límite positivo; en cambio,  cuando atribuye ciertos derechos de libertad, establece un límite negativo, consistente en la prohibición de dictar leyes que limiten o eliminen cualquier ámbito de libertad. En cuanto a los límites formales, éstos están constituidos por todas aquellas normas de la Constitución que regulan el funcionamiento de los órganos legislativos, y que representan una parte importante de una Constitución. Mientras los límites formales generalmente nunca faltan, en las relaciones entre Constitución y ley ordinaria pueden faltar los límites materiales; esto se comprueba en los ordenamientos en los que no hay una diferencia de grado entre leyes constitucionales y leyes ordinarias (las llamadas constituciones flexibles).  En estos ordenamientos el legislador puede legislar en cualquier materia y en cualquier dirección. En una Constitución típicamente flexible como la inglesa se ha dicho que el Parlamento puede hacerlo todo con excepción de transformar un hombre en mujer (que, como acción imposible, está  por sí misma excluida de las acciones regulables).

 *      La norma fundamental

En el párrafo 55 partimos de las normas inferiores hacia las superiores, hasta llegar a las normas constitucionales. ¿Son las normas constitucionales realmente las últimas normas, después de las cuales no se puede seguir? Por otra parte, ¿qué es lo que lleva a hablar de norma fundamental en todo ordenamiento jurídico? ¿Son acaso las normas constitucionales la norma fundamental?
Para cerrar el sistema debemos ir un poco más allá de las normas constitucionales. Partimos de la consideración, ya hecha, de que toda norma presupone un poder normativo, pues norma significa imposición de deberes (imperativo, mandato, prescripción, etc.); donde hay deber, ya hemos visto, hay poder. Por tanto, si hay normas constitucionales debe haber un poder normativo del cual se deriven y este poder es el poder constituyente.

Obsérvese bien que la norma fundamental no es expresa; como quiera que la presupongamos al crear el sistema normativo. Para crear un sistema normativo es necesaria una norma última, más allá de la cual sería inútil proseguir. Toda la polémica sobre la norma fundamental proviene de no haber entendido su función. La unidad de un ordenamiento compuesto por normas de diverso origen exige que las normas que lo componen se reduzcan a la unidad.
¿Cómo hacemos para establecer si una norma pertenece a un ordenamiento? La pertenencia de una norma a un ordenamiento es lo que se denomina validez. Vimos en la primera parte cuáles son las condiciones necesarias para poder establecer cuándo una norma es válida. Estas condiciones sirven para probar precisamente que una determinada norma pertenece a un ordenamiento. Una norma existe como norma jurídica, o es jurídicamente válida, en cuanto pertenece a un ordenamiento jurídico. Saber si una norma jurídica es válida o no, no es cuestión ociosa. Si una norma jurídica es válida significa que es obligatorio obedecerla, y esto último significa generalmente que si no se obedece el juez se verá obligado a intervenir imponiendo ésta o aquella sanción. Si es cierto que los ciudadanos frecuentemente actúan sin preocuparse de las consecuencias jurídicas de sus actos y por tanto, sin preguntarse si están actuando o no conforme a una norma válida, en cuanto al juez, éste aplica sólo las normas que son válidas o que considera válidas.

El juicio sobre la validez de una norma es decisivo para la conducta del juez, aunque no siempre para la del ciudadano. Pero, ¿cómo hacen los ciudadanos o el juez para distinguir una norma válida de una norma no válida, en otras palabras, para distinguir una norma que pertenece al sistema de otra que no hace parte del sistema?. Hemos dicho en la primera parte que la primera condición par que una norma sea considerada válida es que hay sido dictada por una autoridad que tiene este poder legítimo? La autoridad a la cual una norma superior, también legítima, le ha atribuido este poder. Y ¿de dónde proviene esta norma superior? Una vez más de grado en grado llegamos al poder supremo, cuya legitimidad la da una norma más allá de la cual no existe otra norma y es, por tanto, la norma fundamental.

Con el problema del fundamento de la norma fundamental salimos de la teoría del derecho positivo,  a la cual nos hemos referido hasta ahora, y entramos en la discusión secular en torno al fundamento, o mejor, a la justificación, en sentido absoluto, del poder. Podemos concebir las teorías tradicionales sobre el fundamento del poder como tentativas de responder a la pregunta, ¿cuál es el fundamento de la norma fundamental de un ordenamiento jurídico positivo? La respuesta a esta pregunta puede ser dada en cuanto se trascienda el ordenamiento jurídico positivo y se tenga en consideración un ordenamiento más amplio, por ejemplo, el ordenamiento cósmico, o el género humano, del cual el ordenamiento jurídico ha sido considerado una parte; en otras palabras, llevando a cabo la operación de insertar un sistema dado, en nuestro caso el sistema jurídico, en un sistema más vasto. Presentamos aquí, a manera de explicación de lo que estamos diciendo, algunas famosas respuestas dadas al problema del fundamento último del poder, teniendo presente que cada una de estas respuestas puede ser concebida como la formulación de una norma superior a la norma fundamental, en la cual no hemos detenido, como el descubrimiento de un poder superior al poder constituyente, es decir, de un poder que sería la verdadera fuente última de todo poder.

a.    Todo poder viene de Dios (omnis potestas nisi a Deo): Esta doctrina integra la norma fundamental de un ordenamiento jurídico al afirmar que el deber de obedecer al poder constituyente deriva del hecho de que este poder (como todo poder soberano) deriva de Dios, o sea, que ha sido autorizado por Dios para dictar normas jurídicas válidas. Lo que significa que a la pirámide del ordenamiento es necesario agregarle un grado superior al representado por el poder normativo de los órganos constitucionales, y este grado superior es el poder normativo divino. El legislador ordinario es un delegado del legislador constituyente; el legislador constituyente es un delegado de Dios. La norma fundamental en este caso hace de Dios la autoridad capaz de dictar normas obligatorias para todos los hombres, y al mismo tiempo ordena a todos los hombres obedecer los mandatos de Dios.

b.    El deber de obedecer al poder constituido deriva de las leyes naturales. Por la ley natural se entiende una ley que no ha sido dictada por una autoridad histórica, sino que ha sido revelada al hombre por medio de la razón. La definición más frecuente de derecho natural es dictamen rectae rationis. Para justificar el derecho positivo, la teoría iusnaturalista propone otro derecho, superior al derecho positivo, que no deriva de la voluntad de éste o de aquel hombre, sino de la razón misma que es común a todos los hombres. Algunas corrientes iusnaturalistas sostienen que uno de los preceptos fundamentales de la razón, y, por tanto, de la ley natural, es la necesidad de obedecer a los gobernantes (es la denominada teoría de la obediencia). Para quienes sostienen esta teoría, la norma fundamental de un ordenamiento positivo se funda en una ley natural que ordena obedecer a la razón, la cual, a su vez, ordena obedecer a los gobernantes.

c.    El deber de obedecer al poder constituido deriva de una convención originaria, en la cual el poder tiene su propia justificación. A lo largo de todo el curso del pensamiento político desde la Antigüedad hasta la Edad Moderna, el fundamento del poder se ha encontrado frecuentemente en el denominado contrato social, que consiste en un acuerdo originario entre quienes se encuentran reunidos en sociedad o bien entre los miembros de una sociedad y aquellos a quienes se les ha confiado el poder. Según esta doctrina, el poder constituido obtiene su legitimidad no ya del hecho de derivar de Dios o de la naturaleza, sino de un acuerdo de voluntades que le ha dado vida. Aquí la voluntad colectiva tiene la misma función de Dios en las doctrinas teológicas, y de la razón en las teorías iusnaturalistas comoquiera que tiene por función representar un grado superior, más allá de la norma fundamental de un ordenamiento jurídico positivo, que corresponde al grado supremo que permite responder a la pregunta en torno al fundamento del fundamento. Pero este respuesta, no obstante su apariencia, no es más realista que las anteriores, y como las precedentes desplaza el problema de la existencia del ordenamiento jurídico a su justificación.

*      Derecho y fuerza

La norma fundamental establece la necesidad de obedecer el poder originario (que es el mismo poder constituyente). Pero, ¿qué es el poder originario? Es el conjunto de las fuerzas políticas que en un determinado momento histórico toman ventaja e instauran un nuevo ordenamiento jurídico. Se objetará entonces que hacer depender todo el sistema normativo del poder originario significa reducir el derecho a la fuerza.
Sobre las relaciones entre derecho y fuerza nos hemos referido brevemente cuando tratamos lo relativo a la teoría de la norma jurídica. Aquí trataremos de desarrollar estos conceptos en relación con la presente discusión. En primer lugar es necesario no confundir el poder con la fuerza (en particular con la fuerza física).
Al hablar del poder originario nos referimos a las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico, sin importar que tal instauración se haya obtenido mediante el ejercicio de la fuerza física pues ello no está en absoluto implícito en el concepto de poder. Por otra parte, es perfectamente posible imaginar un poder que reposa exclusivamente en el consentimiento.
Decir que el derecho se fundamenta en última instancia en el poder, entendiendo por poder el  poder coercitivo, esto es, el poder para hacer respetar, aun recurriendo a la fuerza, las normas dictadas, no es decir nada distinto de lo que hemos afirmado reiteradamente con relación al derecho como conjunto de reglas con eficacia reforzada. Si el derecho es un conjunto de reglas con eficacia reforzada. Si el derecho es un conjunto de reglas con eficacia reforzada, ello significa que un ordenamiento jurídico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. Considerar el poder como el fundamento último de un ordenamiento jurídico positivo no significa reducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que la fuerza es necesaria para la realización del derecho. Y esto no es otra cosa que la confirmación del concepto de derecho como ordenamiento con eficacia reforzada.

Si la fuerza es necesaria para la realización del derecho, entonces existe un ordenamiento jurídico (o sea, que corresponde a la definición que hemos dado del derecho) sólo si y hasta donde éste se haga valer por la fuerza; en otras palabras, un ordenamiento jurídico existe mientras tenga eficacia. Ello implica, por tanto, una diferencia entre la norma individual y las normas del ordenamiento en conjunto, Una norma individual, como habíamos aclarado en el parágrafo 10, puede ser válida sin ser eficaz. Un ordenamiento jurídico, tomado en conjunto, es válido sólo si es eficaz. La norma originaria, que prescribe obedecer a los detentadores del poder originario, legitima el poder originario para ejercer la fuerza y, en este sentido, comoquiera que el ejercicio de la fuerza para hacer respetar las normas es una característica del ordenamiento jurídico, la norma fundamental así concebida es en verdad el funcionamiento del ordenamiento jurídico. Quienes temen que con la norma fundamental, como la hemos concebido aquí, se llegue a la reducción del derecho a la fuerza, se preocupan no tanto por el derecho sino por la justicia. Pero esta preocupación está fuera de lugar. La definición de derecho que acogemos aquí no coincide con la de justicia. La norma fundamental constituye el fundamento del derecho tal cual es (el derecho positivo), y no del derecho como debería ser (el derecho justo). La norma fundamental autoriza a quienes detentan el poder para ejercer la fuerza, pero no dice que el uso de la fuerza sea justo, por el solo hecho de provenir del poder originario; constituye una legitimación jurídica y no moral del poder. El derecho es, así, la expresión de los más fuertes y no de los más justos, y será tanto mejor cuanto los más fuertes sean también los más justos.

Hay otro modo de entender las relaciones entre derecho y fuerza, defendido por Ross, y sobre todo por Kelsen. Para decirlo brevemente, hasta aquí hemos sostenido que la fuerza es un instrumento para la realización del derecho (entendido en sentido amplio, como ordenamiento jurídico). La  teoría enunciada por Kelsen y defendida por Ross sostiene, por el contrario, que la fuerza es el objeto de reglamentación jurídica, o sea, que por derecho se debe entender no ya un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza sino un complejo de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad. Cuando Kelsen dice que el derecho es un ordenamiento coercitivo, quiere dar a entender que está compuesto de normas que regulan la coacción, esto es, que disponen el modo como se deben aplicar ciertas sanciones. Textualmente: “Una regla es una regla jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra regla que dispone una sanción; una regla es una regla jurídica porque dispone una sanción. El problema de la coerción no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de la regla”. De igual forma, dice Ross explícitamente: “Debemos insistir en el hecho de que la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en que aquellas se refieren a la aplicación de la fuerza y no ya a su protección por medio de la fuerza” Y aún más: “Un sistema jurídico nacional es un conjunto de normas que se refieren al ejercicio de la fuerza física”.

  
II-             LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

El concepto de sistema que tienen las ciencias sociales modernas consiste en un conjunto interrelacionado de partes que interactúan entre sí según ciertos principios generales.
El derecho es un sistema de normas que deben todas armonizarse y trabajar coherentemente unas con otras.
El juez no puede resolver incoherentemente estas situaciones. Por el contrario, allí donde están los defectos de la ley. Opera la sabiduría y ponderación del juez para volver a dar sentido sistemático a lo que, en su letra legislativa, no lo tiene. En otras palabras, es función del juez dar coherencia, no al derecho en el que opera      .
Esto lo lleva al problema de manejar las antinomias y a buscar los criterios generales o principios fundamentales que le permitan resolverlas con unidad clasificado.

  
ANEXO
EXP. N.° 00500-2011-PA/TC
LIMA
AQUILINA SOTO
DE CERVANTES

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Lima, 6 de abril de 2011 
VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Aquilina Soto de Cervantes contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 32 del segundo cuadernillo, su fecha 22 de julio de 2010, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y,

ATENDIENDO A

1.      Que con fecha  13 de febrero de  2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República solicitándose ordene la nulidad o se deje sin efecto la Ejecutoria Suprema N.º 5644-2007, de fecha 26 de noviembre de 2008, que declara no haber nulidad en la sentencia de vista recaída en el proceso de divorcio por la causal de adulterio N.º 1235-1981. A su juicio el pronunciamiento judicial cuestionado vulnera la tutela procesal efectiva y el debido proceso en su expresión de derecho a  probar.                                                                                             
Precisa que en el año de 1981 su cónyuge don Laureano Cervantes Contreras promovió el mencionado proceso de divorcio por causal, y que le imputó el haber abortado durante el año de 1979 en el Hospital General de Arequipa un nonato fruto de una presunta relación extra-matrimonial, ya que su esposo no podía concebir debido a que se había sometido a una intervención quirúrgica de vasectomía. Aduce que no obstante haber acreditado que nunca abortó, que nunca ingresó al citado nosocomio y que luego de incoarse la citada demanda continuó cohabitando con su cónyuge, conforme oportunamente demostró con la historia clínica presentada como prueba y con el reconocimiento efectuado por el ofendido durante el proceso, se declaró fundada la demanda. Agrega que impugnó la sentencia y que en segunda instancia ésta fue confirmada por la Tercera Sala Civil de Arequipa, razón por la cual la cuestionó en recurso de nulidad, pero que la Sala Suprema emplazada se limitó a reproducir los argumentos de la Sala Civil y aun cuando el Representante del Ministerio Público opinó por la nulidad del pronunciamiento de vista, éste se confirmo mediante la ejecutoria suprema cuestionada, irregularidad que lesiona los derechos invocados. Finalmente alega que el tiempo transcurrido –entre los hechos imputados y la interposición de la demanda-  y la continuidad de su cohabitación con el demandante denotan que la supuesta ofensa fue perdonada, hecho que tampoco fue valorado por los emplazados.

2.      Que con fecha 13 de marzo de 2009, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima  rechazó liminarmente la demanda por considerar que de autos no se acredita afectación a derecho constitucional alguno y que lo que en puridad se cuestiona es la valoración probatoria realizada por la sala emplazada. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la sentencia recurrida por fundamentos similares, añadiendo que la demanda es extemporánea, toda vez que la ejecutoria cuestionada fue notificada con fecha 24 de diciembre de 2008.  

3.      Que en constante y reiterada jurisprudencia se ha destacado que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales “(…) está circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales, toda vez que a juicio de este Tribunal la irregularidad de una resolución judicial con relevancia constitucional se produce cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y no sólo en relación con los supuestos contemplados en el artículo 4 del CP Const.” (Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, fundamento 14).

4.      Que por ello este Tribunal considera que la demanda debe desestimarse, pues invocando la afectación de derechos fundamentales se pretende que el juez constitucional formule declaración formal respecto a situaciones jurídicas ya resueltas en un proceso anterior, o subrogándose al juez ordinario resuelva respecto a la valoración y/o la determinación de la suficiencia de los medios probatorios que presenten los partes intervinientes en  un proceso, materias que son ajenas a la tutela mediante proceso de garantías, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta en las decisiones judiciales adoptadas, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

5.      Que  más aún, son constantes y reiteradas las afirmaciones en el sentido que la  motivación resolutoria salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que “garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”. (Cfr. STC Nº 3943-2006-PA/TC, fundamento 4).

Sobre el particular se advierte que los magistrados emplazados confirmaron la resolución de vista –que confirmando la apelada declaraba fundada la demanda de divorcio-, porque “los documentos anexados al Recurso de Nulidad como son  recibo de pago de luz, compromiso de matrimonio del demandante con otra persona distinta a la demandada, no son medios probatorios suficientes que desvirtúen la sentencia de vista” (f.14/15), razonamiento que aun cuando no sea compartido en su integridad por la amparista, justifica razonablemente la decisión adoptada.   

6.      Que  en este contexto se advierte que los hechos y fundamentos que respaldan el pronunciamiento judicial cuestionado se encuentran razonablemente expuestos  en la ejecutoria suprema que se  cuestiona, de la cual no se advierte un agravio manifiesto a los derechos que invoca la recurrente, constituyendo por el contrario una  decisión  emitida dentro del ámbito de las competencias asignadas por la Norma Constitucional, la misma que fue ejercida razonablemente conforme a su Ley Orgánica.

7.      Que por consiguiente no apreciándose que los hechos cuestionados incidan sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho reclamado, la demanda debe desestimarse de acuerdo con el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE
Declarar  IMPROCEDENTE   la demanda.  

Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
ÁLVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
URVIOLA HANI


CONCLUSIONES

·         Una característica del ordenamiento jurídico, aparte de la formalidad y generalidad; es la unidad, y esa misma unidad es la que permite a los ciudadano poder diferir algún acto de  inconstitucionalidad; y es que por encima de todo sabemos que la constitución está en la cima de todo precepto legal, lo que limita no solo poderes estatales, sino que también reconoce y viabiliza sus formas de gobierno.

·         Para la elaboración y permanencia del ordenamiento jurídico cada estado en el mundo ha tenido que ir encontrando la unidad en cada norma legislada, por que a través del tiempo se han ido presentando muchas fuentes lo cual ha permitido que los preceptos legales sea de la conformidad de todos los habitantes y consecuentemente aceptados.

  
                                                                       BIBLIOGRAFÍA

* Valega García Cesar; Reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en el Perú; Garantías constitucionales - lima, 1998, pag.15-25.

* RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: “Derecho Procesal Constitucional”, Primera edición, Lima- Perú, 1997, página número 27.


*  DOMINGO GARCIA BELAUNDE. “Derecho Procesal Constitucional”- Estudio Preliminar de Gerardo Eto cruz. Primera edición julio de 1998.

*   RAUL HERRERA, PAULSEN. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Segunda edición. Editorial EDDILI. Lima – Perú 1987.

LA SEPARACIÓN DE CUERPOS - DIVORCIO

SEPARACIÓN DE CUERPOS

La separacion de cuerpos es una de las causales de divorcio, y tiene gran importancia dentro del derecho de familia.

A continuacion un informe breve acerca del tema.




I-            PRESENTACIÓN
  
En principio es importante señalar lo que para mí sería la finalidad de la unión matrimonial; Que creo radica principalmente  en la procreación y la  formación moral y educacional de los hijos. Asimismo esa finalidad encuentra sus bases en el apoyo conjunto que se debe cada cónyuge con el otro, en razón de la vida en común que mantienen ambos.
Sin embargo, dichos fines pueden truncarse o hacerse difíciles de conseguir por diversos motivos que muchas veces escapan de las manos y la voluntad de los cónyuges; o cuya fuente es voluntaria, es decir que la convivencia se hace tan insoportable que los mismos, deciden separarse mutuamente.
Existen dos formas de separación; la de cuerpos y el divorcio. La primera significa una distanciación que presupone un análisis o apreciación desde otra perspectiva, es decir tomarse un tiempo para ordenar ideas y sobre qué es lo que ha afectado dicho vínculo; y la segunda que es la separación definitiva e irreversible, es decir ya no existe posibilidad de una reconciliación.
A lo largo de la historia han sido muchas las concepciones que se han logrado formular acerca de la separación de cuerpos y el divorcio, e incluso esos cambios conceptuales se han visto en diferentes legislaciones y han mostrado en ellas, una evolución, pues el divorcio plantea uno de los problemas más graves de la sociedad actual que urge de una reflexión crítica, moral y jurídica que solucione el por qué de la mentalidad de las personas, al casarse y divorciarse tan naturalmente como si el vínculo matrimonial no tuviere importancia, consecuencias  ni repercusiones en la sociedad y grupo familiar ya formado.

  
II-           MARCO TEÓRICO

DEFINICIONES SOBRE SEPARACIÓN DE CUERPOS:

Ø  ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ:                Forma por la cual se suspende entre los cónyuges la obligación de hacer vida en común (“se suspende” porque, habiendo la posibilidad de reconciliación de aquellos, no resulta apropiado decir “se termina” la vida en común que aludiría más bien a algo definitivo).En consecuencia, los cónyuges no se deberán entre si las obligaciones de compartir el lecho y habitación; además, finaliza el régimen de sociedad de gananciales precisamente por  obra de la separación de cuerpos.


Ø  JAVIER PERALTA ANDÍA :                Es una institución del derecho de familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Se trata pues de una forma como se expresa el decaimiento matrimonial.


Ø  ::RIPERT Y BOULANGER:             “La separación de cuerpos es el estado de dos esposos que han sido dispensados por la justicia de la obligación de vivir juntos”… difiere del divorcio en que no rompe el matrimonio; solamente relaja sus vínculos. Los dos esposos siguen casados, pero viven separados. Todas las obligaciones nacidas del matrimonio subsisten, excepto las que se relacionan con la vida en común”.


Ø  DEFINICIÓN PERSONAL:            La separación de cuerpos es el cese o suspensión de la vida en común  entre cónyuges, una relajación del vinculo matrimonial merced a una resolución judicial que dispensa a los cónyuges del deber de convivencia, que  no disuelve ni autoriza contraer nuevo matrimonio, es decir alude una  interrupción o decaimiento de la vida conyugal y las obligaciones ligadas a la misma, poniendo fin a la sociedad de gananciales. Se evidencia una crisis matrimonial aun no disuelta, en la que la reconciliación aún es una opción.


DEFINICIONES SOBRE DIVORCIO:

Ø  BAQUEIRO ROJAS Y BUENROSTRO BAEZ:               El divorcio es una forma de disolución del estado matrimonial y por ende, de poner término a este en vida de los cónyuges, es el divorcio, entendido legalmente como el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de seguir su superación.



Ø  PUIG PEÑA:               Es una institución jurídica comprensiva de una serie de relaciones que se abren en el derecho a virtud de un pronunciamiento judicial. No hay divorcio sin que se declare tal por las autoridades del estado. El vinculo de referencia queda deshecho mediante el mismo, de tal forma que los cónyuges quedan en libertad de pasar a contraer nuevo matrimonio. En esto se diferencia de la simple separación personal, ya que en esta solo desaparecen algunas obligaciones particulares, como la de cohabitación; pero el vínculo queda en pie, conservándose en su consecuencia el deber de fidelidad y no pudiendo los cónyuges pasar a nuevas nupcias.



Ø  RIPERT Y BOULANGER:             El divorcio es el decaimiento absoluto del vínculo matrimonial. Es pues la ruptura de un matrimonio valido en la vida de los esposos, por ciertas causales ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo.

Ø  DEFINICIÓN PERSONAL:               Forma de disolución del vínculo o convivencia matrimonial que a diferencia de la separación de cuerpos desaparece totalmente el nexo conyugal, por lo que posteriormente cada cónyuge tiene la facultad de contraer nuevo matrimonio  con persona distinta a su  libre elección.


*      Posición personal

v  Respecto a la separación de cuerpos se sabe que es una figura que exime del deber de cohabitación a las personas casadas cuya relación atraviesa por una seria crisis y que de de no existir podrían generarse graves consecuencias para la familia como puede ser el odio y el irrespeto entre los cónyuges.
Más allá de lo que otras personas piensen de la separación de cuerpos cuyos pensamientos son de oposición, ya que aseguran puede dar pie a relaciones adulterinas; mi posición es que dicha institución da a los cónyuges la posibilidad de arreglar sus diferencias con miras a una reconciliación y restitución del orden familiar quebrantado.


v  Respecto al divorcio diré que se perjudican los intereses familiares, se produce una crisis familiar; la más grave que afecta sobre todo a los hijos, y a la familia como institución en general. Éste malestar se percibe en la sociedad ya que aquella es base de esta.
Con el divorcio se dificulta la perpetuación de la especie y la obtención de todos los fines éticos, morales, religiosos y jurídicos. Pero no se puede negar que es el divorcio la solución a la imposibilidad de seguir manteniendo un vínculo creado por el matrimonio que en realidad se encuentra desecho y cuya continuidad termina por ser una situación insostenible.

III-            Marco practico

EXP. N.° 00500-2011-PA/TC
LIMA
AQUILINA SOTO
DE CERVANTES

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Lima, 6 de abril de 2011 
VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Aquilina Soto de Cervantes contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 32 del segundo cuadernillo, su fecha 22 de julio de 2010, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1.  Que con fecha  13 de febrero de  2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República solicitándose ordene la nulidad o se deje sin efecto la Ejecutoria Suprema N.º 5644-2007, de fecha 26 de noviembre de 2008, que declara no haber nulidad en la sentencia de vista recaída en el proceso de divorcio por la causal de adulterio N.º 1235-1981. A su juicio el pronunciamiento judicial cuestionado vulnera la tutela procesal efectiva y el debido proceso en su expresión de derecho a  probar.                                                                                             
Precisa que en el año de 1981 su cónyuge don Laureano Cervantes Contreras promovió el mencionado proceso de divorcio por causal, y que le imputó el haber abortado durante el año de 1979 en el Hospital General de Arequipa un nonato fruto de una presunta relación extra-matrimonial, ya que su esposo no podía concebir debido a que se había sometido a una intervención quirúrgica de vasectomía. Aduce que no obstante haber acreditado que nunca abortó, que nunca ingresó al citado nosocomio y que luego de incoarse la citada demanda continuó cohabitando con su cónyuge, conforme oportunamente demostró con la historia clínica presentada como prueba y con el reconocimiento efectuado por el ofendido durante el proceso, se declaró fundada la demanda. Agrega que impugnó la sentencia y que en segunda instancia ésta fue confirmada por la Tercera Sala Civil de Arequipa, razón por la cual la cuestionó en recurso de nulidad, pero que la Sala Suprema emplazada se limitó a reproducir los argumentos de la Sala Civil y aun cuando el Representante del Ministerio Público opinó por la nulidad del pronunciamiento de vista, éste se confirmo mediante la ejecutoria suprema cuestionada, irregularidad que lesiona los derechos invocados. Finalmente alega que el tiempo transcurrido –entre los hechos imputados y la interposición de la demanda-  y la continuidad de su cohabitación con el demandante denotan que la supuesta ofensa fue perdonada, hecho que tampoco fue valorado por los emplazados.

2.   Que con fecha 13 de marzo de 2009, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima  rechazó liminarmente la demanda por considerar que de autos no se acredita afectación a derecho constitucional alguno y que lo que en puridad se cuestiona es la valoración probatoria realizada por la sala emplazada. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la sentencia recurrida por fundamentos similares, añadiendo que la demanda es extemporánea, toda vez que la ejecutoria cuestionada fue notificada con fecha 24 de diciembre de 2008.  
3.  Que en constante y reiterada jurisprudencia se ha destacado que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales “(…) está circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales, toda vez que a juicio de este Tribunal la irregularidad de una resolución judicial con relevancia constitucional se produce cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y no sólo en relación con los supuestos contemplados en el artículo 4 del CP Const.” (Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, fundamento 14).
4.   Que por ello este Tribunal considera que la demanda debe desestimarse, pues invocando la afectación de derechos fundamentales se pretende que el juez constitucional formule declaración formal respecto a situaciones jurídicas ya resueltas en un proceso anterior, o subrogándose al juez ordinario resuelva respecto a la valoración y/o la determinación de la suficiencia de los medios probatorios que presenten los partes intervinientes en  un proceso, materias que son ajenas a la tutela mediante proceso de garantías, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta en las decisiones judiciales adoptadas, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
5.      Que  más aún, son constantes y reiteradas las afirmaciones en el sentido que la  motivación resolutoria salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que “garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”. (Cfr. STC Nº 3943-2006-PA/TC, fundamento 4).
Sobre el particular se advierte que los magistrados emplazados confirmaron la resolución de vista –que confirmando la apelada declaraba fundada la demanda de divorcio-, porque “los documentos anexados al Recurso de Nulidad como son  recibo de pago de luz, compromiso de matrimonio del demandante con otra persona distinta a la demandada, no son medios probatorios suficientes que desvirtúen la sentencia de vista” (f.14/15), razonamiento que aun cuando no sea compartido en su integridad por la amparista, justifica razonablemente la decisión adoptada.   
6.      Que  en este contexto se advierte que los hechos y fundamentos que respaldan el pronunciamiento judicial cuestionado se encuentran razonablemente expuestos  en la ejecutoria suprema que se  cuestiona, de la cual no se advierte un agravio manifiesto a los derechos que invoca la recurrente, constituyendo por el contrario una  decisión  emitida dentro del ámbito de las competencias asignadas por la Norma Constitucional, la misma que fue ejercida razonablemente conforme a su Ley Orgánica.
7.  Que por consiguiente no apreciándose que los hechos cuestionados incidan sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho reclamado, la demanda debe desestimarse de acuerdo con el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE
Declarar  IMPROCEDENTE   la demanda.  

Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
ÁLVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

*      Análisis de la jurisprudencia
La presente resolución declara improcedente, el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña aquilina de cervantes, contra la resolución de la sala de derecho constitucional y social permanente de la corte suprema de justicia en la que pretende se declare nulo la sentencia que declara fundada la demanda interpuesta por su cónyuge Laureano cervantes contreras sobre divorcio por causal, motivos que fueron debidamente sustentados con pruebas concretas, las cuales doña aquilina pretende se desvirtúen, presentando documentos que devienen en ineficaces e insustentables para anular dicha sentencia a favor de su cónyuge.
IV-           Conclusiones

v  La separación de cuerpos consiste en suspensión de algunos  derechos, dejando subsistente el vínculo matrimonial, en cambio el divorcio disuelve ciertos derechos y el vínculo matrimonial.

v  Los hijos de padres divorciados presentan mayores dificultades en sus relaciones paterno-filiales y sociales, ya que el divorcio implica un cambio que les afecta en todas las dimensiones de su desarrollo personal, produciéndoles inseguridad emocional y mayor hostilidad o agresividad.

v  Hoy en día se torna vital los temas de separación de cuerpos y divorcio en nuestro país, pues, el grupo es de la opinión que las consecuencias al  índice de problemas psicológicos en los jóvenes  que va desde la rebeldía hasta el suicidio, la precocidad sexual y el retardo para comprensión de aprendizaje se debe a dichas causas;  las parejas antes de proceder tajantemente con el divorcio, deberían optar primeramente por la separación de cuerpos, tomarse un tiempo y despejar dudas de la posibilidad de cambio que tienen, pues los problemas sociales nacen principalmente en la familia, y va depender mucho de su constitución y como resuelvan su separación.

v  La separación de cuerpos tiene, sólido fundamento para su existencia y aplicación en los casos que sea necesario, pues con dicha institución no se busca pasar por alto el interés social o público, tampoco se pretende poner en primer plano al interés privado antes que aquel. Lo que la separación de cuerpos busca es dar a los cónyuges una posibilidad de reconciliación por cuanto no se disuelve totalmente el vínculo matrimonial. De esta manera puede restablecerse la situación existente antes de surgir la confrontación conyugal.se suspende sí el deber de cohabitación, uno de los más importantes dentro del matrimonio, pero la vida en común puede restablecerse y proseguir la integridad familiar.

 *      Recomendaciones

v  Si es que hubiera un divorcio, siempre es bueno que los cónyuges  estén en mutuo acuerdo para la ruptura, de este, sin llegar a controversias o conflictos que lo lleven a hacer más complicado en la vía judicial y  cuyas consecuencias radiquen en la indiferencia y rencor entre las partes. Por eso es necesario evitar el divorcio, por medio de la comunicación e información entre los cónyuges a futuro, para que luego no se produzcan inconvenientes como los ya antes mencionados, que siempre termina afectando a los hijos.

v  El divorcio, según se ha podido verificar, es un factor correlacionado con la delincuencia juvenil, el alcoholismo y la drogadicción. Los hijos de padres divorciados presentan mayores dificultades en sus relaciones paterno-filiales y sociales, ya que el divorcio implica un cambio que les afecta en todas las dimensiones de su desarrollo personal, produciéndoles inseguridad emocional y mayor hostilidad o agresividad. Por eso consideramos una propuesta eficaz, la comunicación, en la cual los cónyuges puedan de manera consensual arreglar sus diferencias y expresarse mutuamente aquellas situaciones que resultaron incomodas y hostigadoras a lo largo de la relación; y tratar de comprometerse a cambiar de una u otra forma esa realidad, intentando salvar la unión que los mismos propiciaron producto del amor y las ganas de formar una familia y  pasar toda una vida juntos.

v  Me parece importante destacar el art.354 que señala el plazo de la conversión de separación de cuerpos a divorcio, pero sobre todo subrayar el tema de desjudicialización presente en dicho artículo, y en el cual estamos de acuerdo pues ello implica una disminución considerable en los costos de este trámite; ya que no hay que pagar necesariamente abogados, como si ocurre en los tramites en el poder judicial. Para nosotros existe un acierto la inclusión de este disposiciones ya que existe mucha necesidad de disminuir la carga procesal del poder judicial y es que brinda un trámite para que las personas actúen conforme a su autonomía individual; la elección libre de planes de vida de cada persona es valiosa y el estado no debe interferir en eso, debe limitarse a facilitar la persecución de esos planes de vida.

Propuesta de reforma

v  Analizando el código civil, material en el que se encuentra plasmado la separación de cuerpos  y el divorcio, podemos observar que con el transcurso de los años, las deficiencias que pudieron existir, se han visto enmendadas; ya sea a través del aumento de causales las cuales responden a la realidad; como también la asignación de competencia a las municipalidades o notarías sobre estos casos.

v  Las legislaciones de los diferentes países se han visto en problemas ante el descubrimiento de  la posibilidad de inclusión de una nueva causal que es: la heteroinseminación, que consiste en realizar la inseminación con el semen de una persona diferente al marido o también a una mujer soltera con semen de un varón, que se sobreentiende no se trata de su esposo en casos en que la mujer sea estéril. Hasta aquí tal vez no haya ningún problema, pero este empieza cuando el marido se opone a dicha inseminación, ya que no puede introducirse un hijo ajeno al matrimonio si el esposo no lo desea.
Creo que los legisladores tienen que ir considerando este tema y ponerse de acuerdo a que opción o causal se ajusta más; si a la de adulterio o a la de injuria grave; o si fuere necesario integrarla como una causal mas.

v  Considero que dentro del art. 350 – efectos del divorcio, se deben adherir los art.351 al 353, (que prescriben la Reparación del daño moral al cónyuge inocente, Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable y Pérdida del derecho hereditario respectivamente), como incisos de dicho artículo, pues se trata también de efectos del divorcio.
     


III-         BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

 v  EDGARD BAQUEIRO ROJAS Y ROSALÍA BUENROSTRO BÁEZ – DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES, EDITORIAL. HARLA SA, MEXICO, 1990. PAG.147-172 
v  YOLANDA GALLEGOS CANALES Y REBECA JARA QUISPE – MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, EDITORIAL. JURISTA EDITORES, 2008, LIMA.
v  MAX MALLQUI REYNOSO- ELOY MOMETHIANO ZUMAETA – DERECHO DE FAMILIA – LIMA, PÁG. 459 – 588
v  ALBERTO HINOSTOZA MINGUEZ- DERECHO DE FAMILIA -  LIMA, 2003, PAG. 141- 160
v  RIPERT, GEOGES Y BOULANGER, JEAN. PAG. 335
v  TARAMONA, JOSE. MANUAL DEL JUICIO DE DIVORCIO. LIMA: EDITORES DEL CENTRO, 1983. PAG. 335
v  CALVO CARAVACA. ESTATUTO PERSONAL Y MULTICULCULTURALIDAD DE LA FAMILIA, MADRID, EDITORIAL COLEX, 2000, P.39.
v  CARMEN JULIA CABELLO, DIVORCIO Y JURIPRUDENCIA EN EL PERÚ, LIMA, FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERTSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, 1998.